【案情】
    2009年10月至2012年5月期間被告人馬某任某建設(shè)工程有限公司某高速公路第35合同段項目經(jīng)理部負責(zé)人，主要是負責(zé)項目經(jīng)理部的施工管理。
    2011年3月，被告人馬某在沒有實際鋼材交易的情況下，以某貿(mào)易有限公司為收款單位，通過他人虛開《貨物銷售發(fā)票》一份，票面金額人民幣1980000元；2011年8月又以某貿(mào)易有限公司為收款單位，通過他人虛開《國家稅務(wù)局通用機打發(fā)票》3份，票面金額共計人民幣3162193元。被告人馬某虛開發(fā)票金額共計人民幣5142193元。
    經(jīng)鑒定該四份發(fā)票都是假發(fā)票。

【評析】
    有的意見認為對本案中的被告人馬某不應(yīng)當以虛開發(fā)票罪定罪而應(yīng)當以持有偽造的發(fā)票罪定罪。其理由如下：
    法律已明確的將虛開發(fā)票中的“發(fā)票”界定為除增值稅或用于騙取出口退稅、抵扣稅款等專用發(fā)票以外的其他普通發(fā)票。根據(jù)文義解釋這里的發(fā)票僅指真發(fā)票，不包括偽造的假發(fā)票。本案中的被告人所虛開的發(fā)票均系假發(fā)票，因此不應(yīng)當以虛開發(fā)票罪對其定罪。本案被告人的行為符合持有偽造的發(fā)票罪的行為特征，應(yīng)當以持有偽造的發(fā)票罪定罪量刑。

另一種意見認為被告人馬某的行為構(gòu)成虛開發(fā)票罪。其理由如下：
    虛開發(fā)票罪中的“發(fā)票”是指除增值稅專用發(fā)票和可以用于出口退稅或抵扣稅款發(fā)票以外的一切發(fā)票，即包括合法、真實、有效的發(fā)票，也包括偽造、非法制造的虛假的發(fā)票。因此，對本案的被告人應(yīng)當以虛開發(fā)票罪定罪量刑。　　

上海刑事律師贊同后者意見，理由如下：
    對虛開發(fā)票罪中 “發(fā)票”的理解不能限定于真發(fā)票。首先要從社會危害性的角度來看，虛開假發(fā)票的危害性比虛開真發(fā)票的危害性無疑更大，因此，對于虛開假發(fā)票的行為必須予以懲處。其次，從對刑法的解釋角度來看，對虛開假發(fā)票的行為按照虛開發(fā)票罪定罪處罰是一種當然解釋。所謂當然解釋，是指出罪時應(yīng)舉重以明輕而入罪時應(yīng)舉輕以明重。具體到本案中，當虛開真發(fā)票這一輕行為被認定為犯罪時，虛開假發(fā)票這一重行為當然的應(yīng)被認定為犯罪。綜上，虛開發(fā)票的真假不影響虛開發(fā)票罪的構(gòu)成，因此，本案中的被告人馬某的行為已構(gòu)成虛開發(fā)票罪。

本文由上海刑事律師尤辰榮發(fā)布,原文地址:http://www.aajtwet.cn/case/jingji/18.html,歡迎分享.