概念

非法經營罪，是指未經許可經營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品，買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件，以及從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。

構成要件

（一）客體要件

非法經營罪侵犯的客體應該是市場秩序，為了保證限制買賣物品和進出口物品市場，國家實行上述物品的經營許可制度。其中進出口許可制度是經營許可制度的重要內容，買賣進出口許可證和進出口原產地證明的行為除侵犯市場秩序外，還侵犯了對外貿易管理制度。根據《對外貿易法》的規定，國家實行統一的對外貿易制度，根據平等互利的原則，促進和發展同其他國家和地區的貿易關系。中華人民共和國在對外貿易方面根據所締結或者參加的國際條約、協定，給予其他締約方、參加方或者根據互惠、對等原則給予對方最惠國待遇、國民待遇。任何國家或者地區在貿易方面對中華人民共和國采取歧視性的禁止、限制或者其他類似措施的，中華人民共和國可以根據實際情況對該國家或者該地區采取相應的措施，為了保證按照上述規定發展對外貿易，國家要求進出口貨物必須提供原產地證明，對除法律規定的特殊情況可以免領許可證的以外還須申請進出口許可證。因此，進出口原產地證明、進出口許可證必須是真實有效的，不允許進行偽造、變造。同時，進出口原產地證明、進出口許可證是針對特定進出口人的特定進出口貿易而使用的，不允許進行買賣。買賣進出口原產地證明、進出口許可證，擾亂國家的對外貿易秩序，因此必須予以懲治。

（二）客觀要件

客觀方面表現為未經許可經營專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品、買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件，以及從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。主要有以下幾種行為方式：#p#分頁標題#e#

1、未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品。為了保證市場正常秩序，在中國對一些有關國計民生、人們生命健康安全以及公共利益的物資實行限制經營買賣。只有經過批準，獲取經營許可證后才能對之從事諸如收購、儲存、運輸、加工、批發、銷售等經營活動。沒有經過批準而擅自予以經營的，就屬非法經營。所謂限制買賣物品，是指依規定不允許在市場上自由買賣的物品，如國家不允許自由買賣的重要生產資料和緊俏消費品、國家指定專門單位經營的物品，如煙草專賣品（卷煙、雪茄煙、煙絲、復烤煙卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束、煙草專用機械）、外匯、金銀及其制品、金銀工藝品、珠寶及貴重藥材，等等。哪些物品限制買賣，由國家法律、行政法規規定。所有這些都是國家為調控特定物品的經營市場而作的特殊規定，非經許可即經營限制買賣的物品，給國家限制買賣物品市場造成了很大的混亂。

《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋[1998]30號）第十一條：“違反國家規定，出版、印刷、復制、發行本解釋第一條至第十條規定以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條第（三）項的規定，以非法經營罪定罪處罰?！?/span>

應當指出，限制經營物品雖然多種多樣，但其必須為國家有關法律、法規所規定，只有有關法律、法規規定限制經營的，才屬限制經營物品，否則，就不能對之加以認定。此外，是否為限制物品，并非一成不變，國家根據實際需要，可以加以變化調整。

2、買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、法規規定的經營許可證或者批準證件。經營許可證或者有關批準文件，是持有人進行該項經濟活動合法性的有效憑證。無之則就屬于非法經營。一些不法分子、本來沒有經營國家限制買賣物品的資格，無法獲取有關經營許可證件或者批準文件，便從他人處購買甚或偽造經營許可證或批準文件，企圖逃避檢查、制裁。由此，買賣許可經營證件及批準文件的不法行為也應運而生。此種行為，直接促使了情節嚴重的非法經營國家限制買賣物品的活動泛濫，具有相當大的危害性，因此，亦應以刑罰予以懲治。進出口許可證，由國務院對外經濟貿易管理部門及其授權機構簽發，不僅是對外貿易經營著合法進行對外貿易活動的合法證明，也是國家對進出口貨物、技術進行管理的一種重要憑證，如海關對進出口貨物、技術查驗放行時必須以此為依據。進出口原產地證明，是指用來證明進出口貨物、技術原產地屬于某國或某地區的有效憑證。其為進口國和地區視原產地不同征收差別關稅和實施其他進口區別待遇的一種證明。所謂其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件，一般是指對限制買賣物品的經營許可證件或批準文件。如煙草專賣許可證就是煙草專賣局頒發給企業單位和個人準許其經營煙草專賣品的證書，它包括煙草專賣生產許可證、煙草專賣經營許可證。所謂準運證，是由省級煙草公司根據煙草總公司的調撥計劃、文件或合同而簽發的辦理煙草托運手續的證書。前者是領證單位或個人從事煙草專賣業務的資料證明文件，是區分煙草行業合法經營和非法經營的重要憑證。后者是領取單位或個人從事煙草運輸合法與否的重要憑證，國家主管部門經審查批準后將上述證件發給單位和個人，以加強對煙草專賣品的生產、經營和運輸的監督和統一管理。#p#分頁標題#e#

3、其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為，非法經營證券、期貨或者保險業務，非法從事資金支付結算業務。“非法從事資金支付結算業務”是指地下錢莊非法從事商業銀行才能開展的接受客戶委托代收代付，從付款單位存款賬戶劃出款項，轉入收款單位存款賬戶，以此完成客戶之間債權債務清算或資金調撥的業務活動。

4、其他嚴重擾亂市場經濟秩序的非法經營行為。

①非法買賣外匯。

②非法經營出版物。

③非法經營電信業務。

④在生產、銷售的飼料中添加鹽酸克倫特羅等禁止在飼料和動物飲用水中使用的物品。

⑤非法經營互聯網業務。

⑥非法經營彩票。

（三）主體要件

本罪的主體是一般主體，即一切達到刑事責任年齡，具有刑事責任能力的自然人。依法成立、具有責任能力的單位也可以成為本罪的主體。本罪的主體，依本條愿意是指經營者，但在市場經濟條件下，“無人不商”，如果將本罪的主體限定為特殊主體，將會使許多沒有任何經營許可證（非經營者）的買賣物品和進出口許可證和進出口原產地證的行為得不到懲處，因之，本罪的主體為一般主體。

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（四）主觀要件

主觀方面由故意構成，并且具有謀取非法利潤的目的，主觀方面應具有的兩個主要內容。如果行為人沒有以謀取非法利潤為目的，而是由于不懂法律、法規，買賣經營許可證的，不應當以本罪論處，應當由主管部門對其追究行政責任。

立案標準

根據最高人民檢察院、公安部《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》的有關規定，對非法經營案，符合下列情形之一的，應當追訴：

一、違反國家規定，采取租用國際專線、私設轉接設備或者其他方法，擅自經營國際電信業務或者涉港澳臺電信業務進行營利活動，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：（1）經營去話業務數額在100萬元以上的；（2）經營來話業務造成電信資費損失數額在100萬元以上的；（3）雖未達到上述數額標準，但因非法經營國際電信業務或者涉港澳臺電信業務，受過行政處罰2次以上，又進行非法經營活動的。

二、非法經營外匯，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：

（#p#分頁標題#e#1）在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯，數額在20萬美元以上的，或者違法所得數額在5萬元人民幣以上的；

（2）公司、企業或者其他單位違反有關外貿代理業務規定，采用非法手段，或者明知是偽造、變造的憑證、商業單據，為他人向外匯指定銀行騙購外匯數額，在500萬美元以上的，或者違法所得數額在50萬元人民幣以上的；

（3）居間介紹騙購外匯數額在100萬美元以上或者違法所得數額在10萬元人民幣以上的。

三、違反國家規定，出版、印刷、復制、發行非法出版物，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：

1.個人非法經營數額在5萬元以上的，單位非法經營數額在15萬元以上的；

2.個人違法所得數額在#p#分頁標題#e#2萬元以上的，單位違法所得數額在5萬元以上的；個人非法經營報紙5000份或者期刊5000本或者圖書2000冊或者音像制品、電子出版物500張（盒）以上的，

3.單位非法經營報紙15000份或者期刊15000本或者圖書5000冊或者音像制品、電子出版物1500張（盒）以上的。

4.未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨或者保險業務，非法經營數額在30萬元以上，或者違法所得數額在5萬元以上的，應予追訴。

5.個人或單位從事其他非法經營活動，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：（1）個人非法經營數額在5萬元以上，或者違法所得數額在1#p#分頁標題#e#萬元以上的；（2）單位非法經營數額在50萬元以上，或者違法所得數額在10萬元以上的。

量刑標準

一、非法經營食鹽

【五年以下有期徒刑、拘役、單處罰金法定基準刑參照點】

非法經營食鹽20噸以上不滿30噸的，為拘役刑或罰金刑。非法經營食鹽30噸的，為有期徒刑一年，每增加6噸，刑期增加一年。

曾因非法經營食鹽行為受過兩次以上行政處罰，又非法經營食鹽10噸的，為有期徒刑六個月，每增加2噸，刑期增加六個月。

【五年以上有期徒刑法定基準刑參照點】

非法經營食鹽50#p#分頁標題#e#噸，為有期徒刑五年，每增加10噸，刑期增加一年。

曾因非法經營食鹽行為受過兩次以上行政處罰，又非法經營食鹽25噸的，為有期徒刑五年，每增加10噸，刑期增加一年。

【單位犯罪責任人員法定基準刑參照點】

【升格量刑特別規定】

慣犯、利用委托代銷食鹽身份非法經營，依照前述法定基準刑參照點擬處罰金刑的，升格為拘役刑；擬處拘役刑的，升格為有期徒刑；擬處有期徒刑的，重處10%。

二、非法經營煙草制品

【五年以下有期徒刑、拘役法定基準刑參照點】

未經煙草專賣行政主管部門許可，無生產許可證、批發許可證、零售許可證，而生產、批發煙草制品，具有下列情形之一的，為情節嚴重，法定基準刑為有期徒刑一年：

（一）個人非法經營數額達5萬元，或者違法所得數額滿1萬元；
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（二）單位非法經營數額達50萬元，或者違法所得數額滿10萬元；

（三）曾因非法經營煙草制品行為受過兩次以上行政處罰又非法經營，數額達2萬元的。

【五年以上有期徒刑法定基準刑參照點】

非法經營煙草制品情節特別嚴重的，法定基準刑為有期徒刑五年。

三、非法經營電信業務

【五年以下有期徒刑、拘役、單處罰金法定基準刑參照點】

非法經營電信業務數額在150萬元以內的，為罰金刑；150萬元以上不滿200萬元的，為拘役刑；200萬元的，為有期徒刑六個月，每增加5萬元，刑期增加一個月。

【五年以上有期徒刑法定基準刑參照點】

非法經營電信業務數額#p#分頁標題#e#500萬元的，為有期徒刑五年，每增加10萬元，刑期增加一個月。

【單位犯罪責任人員法定基準刑參照點】

【升格量刑特別規定】

擬處有期徒刑的，重處10%。

四、非法經營出版物

【五年以下有期徒刑、拘役、單處罰金法定基準刑參照點】

非法經營出版物數額10萬元或者違法所得3萬元或者經營報紙5500份或者期刊5500本或者圖書2500冊或者音像制品、電子出版物550張（盒）以內的，為罰金刑；非法經營數額10萬元以上不足12萬元或者違法所得在3萬元以上不足4#p#分頁標題#e#萬元或者經營報紙5500份以上不足6000份或者期刊5500本以上不足6000本或者圖書2500冊以上不足3000冊或者音像制品、電子出版物550張（盒）以上不足600張（盒）的，為拘役刑；非法經營數額達12萬元或者違法所得4萬元或者經營報紙6000份或者期刊6000本或者圖書3000冊或者音像制品、電子出版物600張（盒）的，為有期徒刑六個月，每增加犯罪數額3000元或者違法所得800元或者報刊200份或者圖書20冊或者電子出版物20張（盒）的，刑期增加一個月。#p#分頁標題#e#

【五年以上有期徒刑法定基準刑參照點】

非法經營數額25萬元或者違法所得7萬元或者經營報紙1.5萬份或者期刊1.5萬本或者圖書5000冊或者音像制品、電子出版物1500張（盒）的，為有期徒刑五年；每增加犯罪數額1萬元或者違法所得1000元或者報刊300份或者圖書50冊或者電子出版物20張（盒）的，刑期增加一個月。

【單位犯罪責任人員法定基準刑參照點】

單位犯罪的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前述法定基準刑參照點量刑。

【升格量刑的特別規定】

慣犯、曾因犯罪被判刑或因非法經營受過兩次以上處罰，擬處罰金刑的，升格為拘役刑；擬處拘役刑的，升格為有期徒刑；為有期徒刑的，重處#p#分頁標題#e#10%。

但是，并非所有擾亂市場秩序的非法經營行為都可構成本罪，而必須是情節嚴重者始當構成。非法經營罪作為一種經濟犯罪，其所謂“情節嚴重”，首先應當考慮經濟衡量標準。譬如：1、經營數額特別巨大；2、銷售金額巨大；3、獲利數額較大；4、造成合法經營者的嚴重經濟損失；5、給國家造成嚴重經濟損失；等等。此外，諸如造成惡劣的社會影響或者人民生命、財產重大損失等嚴重后果者，亦可視為情節嚴重。像某些經營非法出版物、非法經營化學危險品等行為，就有可能出現上述情形。由于“情節嚴重”與否關乎罪與非罪的界限，因此宜由司法解釋作出統一的具體規定

 

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本文由上海刑事律師尤辰榮發布,原文地址:http://www.aajtwet.cn/knowledge/charge/640.html,歡迎分享.