【案情】
    被告人蔣某、孫某、黎某及魏某（未到刑事責任年齡）在某賓館房間內共同商議欲對另一賓館的服務員荊某實施輪奸，并按照商議計劃由孫某、魏某電話聯系荊某到某賓館。
    荊某到某賓館房間后，三被告人及魏某為了灌醉荊某以便實施強奸犯罪，即邀請荊某一起吃夜宵。在吃夜宵的過程中，三被告人以勸酒為由并威脅荊某說：“你今天要是敢走，我要你混不下去。”強迫荊某喝下一大杯白酒。
    次日凌晨1時許，被告人蔣某、孫某、黎某采取脅迫手段將醉酒后的荊某帶至某賓館房間，欲對荊某實施輪奸。被告人蔣某脫下衣服與荊某睡在一張床上，被告人孫某與被告人黎某脫下衣服睡在另一張床上等待，被告人蔣某正在著手強行與荊某發生性關系時，被接警后趕到現場的公安民警及時制止，當場抓獲三被告人并解救了被害人荊某。
 
【分歧】
    本案在審理過程中，圍繞對三被告人的行為應如何定性存在不同意見。
　
【評析】
上海刑事律師認為三被告人的行為構成強奸未遂，但不成立輪奸情節。理由如下：
 
    關于強奸與輪奸的區別。從定義上，強奸是指違背婦女意志，以暴力、脅迫或其他方法，與婦女發生性交的行為，或奸淫未滿14周歲幼女的行為。強奸是我國刑法第236條規定的犯罪行為，其犯罪客體婦女的性的拒絕權，包含幼女的身心健康。輪奸是指兩名或者兩名以上男子在同一時間段內，輪流強奸同一婦女的行為。輪奸是刑法第236條第3款規定的強奸罪升格刑情節。可見，強奸是一種刑事犯罪行為，而輪奸是強奸犯罪的加重處罰情節，即輪奸是量刑情節。
 
輪奸情節的構成需要符合以下條件：
    首先，作為強奸犯罪的量刑情節，認定當事人構成輪奸罪必須以其強奸犯罪既遂為基礎，若其強奸犯罪行為本身處于犯罪中止或犯罪未遂狀態，即犯罪客體在客觀上未實際遭受實際侵害，即無客觀的犯罪結果，則當事人的行為不可能產生刑罰加重的犯罪結果。
    其次，輪奸是共犯強奸犯罪中形成的犯罪情節。輪奸的法律定義是兩名以上男子奸淫一同女子，即犯罪當事人的數量必須是二人以上，而被害人的數量則被嚴格限定為一人。如果行為人之間缺乏共同強奸犯罪的故意，只是分別獨立地奸淫同一婦女，則其行為構成獨立的強奸犯罪，而不構成輪奸罪。
    最后，成立輪奸需兩名以上男子客觀地實施了強奸行為。若只有一人既遂，而其余一人或多人均未遂，則不能其余當事人構成輪奸。因為輪奸不屬于犯罪行為，也不存在犯罪狀態。#p#分頁標題#e#
　　
司法認定輪奸時需注意如下問題：
1、行為人是否均需年滿14周歲并有刑事責任能力？
     兩名男子中只要有一名男子年滿14周歲并依法具有刑事責任，盡管二人不構成共同強奸犯罪，但對有刑事責任能力的應當認定構成強奸罪并對其以輪奸論處。
2、行為人中部分未實施強奸行為的如何處理？
    若二人以上意欲實施強奸行為時，如果當事人具有實施輪奸的共同故意，且共同對被害人實施了強制手段，但是只有一人實施了奸淫，而其他行為人因主觀或客觀原因而未實施奸淫，則當事人構成強奸共同犯罪，但并不構成輪奸；若三名以上行為人中有二人以上實施奸淫行為，但個別人未予奸淫時，則各行為人均應認定為構成輪奸。
3、一人先以共同強奸的故意實施強奸后，共犯起意強奸并實施奸淫的如何認定成立輪奸？
    在先行為人強奸犯罪既遂后，實施強制行為的其他共犯臨時起意對被害人再次進行了奸淫時，可認定對行為人均成立輪奸。但如有證據證明先行為人在奸淫后明確表示拒絕，并實施了制止其他行為人再次對被害人進行奸淫的行為時，則不應認定先行為人構成輪奸，而對后實施強奸的行為人仍應認定構成輪奸。
 
【小結】
    通過以上案例分析，我們可以認識到對當事人是否構成輪奸進行認定時，應依據案件中當事人行為的具體特點，并結合相關法律法規作出公正合法的判斷。

本文由上海刑事律師尤辰榮發布,原文地址:http://www.aajtwet.cn/case/baoli/1152.html,歡迎分享.